(Chinhphu.vn) – Bình luận, góp ý đối với dự thảo Nghị định hoạt động mua bán hàng hóa thông qua Sở giao dịch hàng hóa, PGS.TS Đinh Dũng Sỹ, Chuyên gia pháp luật đề nghị cơ quan soạn thảo xem xét, bỏ nhiều quy định “vượt rào”.
Luật Thương mại được Quốc hội, khóa XI thông qua năm 2005. Sau đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 158/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa. Đến năm 2018, Chính phủ ban hành Nghị định số 51/2018/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 158/2006/NĐ-CP.
Sau một số năm thực tiễn hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa, hiện nay Bộ Công Thương đang chủ trì việc soạn thảo, trình Chính phủ dự thảo Nghị định mới thay thế 2 Nghị định nói trên.
Để góp phần nghiên cứu, hoàn thiện dự thảo Nghị định trình Chính phủ, chúng tôi xin có một số ý kiến bình luận, góp ý như sau.
Phạm vi điều chỉnh “vượt rào” nhiều nội dung; cần sửa đổi tên gọi dự thảo Nghị định
Trước hết về phạm vi điều chỉnh và tên gọi của dự thảo nghị định, để xác định đúng phạm vi điều chỉnh của dự thảo Nghị định, chúng ta cần xem xét các quy định của Luật Thương mại và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định về vấn đề này như thế nào.
Cụ thể, Luật Thương mại 2005 quy định về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa tại Mục 3, Chương II, từ Điều 63 đến Điều 73. Trong đó, Luật Thương mại có giao Chính phủ quy định chi tiết thi hành 5 vấn đề sau:
Một là, về hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa (khoản 2 Điều 63);
Hai là, về điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa, quyền hạn, trách nhiệm của Sở giao dịch hàng hóa và việc phê chuẩn Điều lệ của Sở giao dịch hàng hóa (khoản 2 Điều 67);
Ba là, về điều kiện hoạt động của thương nhân môi giới mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa (khoản 1 Điều 69);
Bốn là, về các biện pháp cần thiết để quản lý trong trường hợp khẩn cấp (điểm đ, khoản 2 Điều 72);
Năm là, về quyền hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa nước ngoài (Điều 73).
Ngoài ra, Luật Thương mại còn giao Bộ trưởng Bộ Công Thương quy định Danh mục hàng hóa giao dịch tại Sở giao dịch hàng hóa (Điều 68).
Điều đặc biệt cần chú ý là Luật Thương mại đã định nghĩa rõ tại khoản 1 Điều 63 về “Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó các bên thỏa thuận thực hiện việc mua bán một lượng nhất định của một loại hàng hóa nhất định qua Sở giao dịch hàng hóa, theo những tiêu chuẩn của Sở giao dịch hàng hóa với giá được thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng và thời gian giao hàng được xác định tại một thời điểm trong tương lai”.
Theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì Nghị định về hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa do Bộ Công Thương đang soạn thảo (sau đây gọi tắt là dự thảo) thuộc loại văn bản quy định chi tiết thi hành luật.
Theo đó, Điều 11 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định: “Văn bản quy định chi tiết chỉ được quy định nội dung được giao và không được quy định lặp lại nội dung của văn bản được quy định chi tiết”.
Như vậy, theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, dự thảo về hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa chỉ được phép quy định chi tiết, cụ thể hóa 5 nội dung mà Luật Thương mại giao Chính phủ nói trên và cũng chỉ được phép quy định chi tiết các nội dung liên quan theo đúng khái niệm về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa theo quy định tại khoản 1 Điều 63 Luật Thương mại.
Theo Điều 1 dự thảo thì phạm vi điều chỉnh của Nghị định này gồm: Hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa; Điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa, quyền hạn, trách nhiệm của Sở giao dịch hàng hóa và việc phê chuẩn Điều lệ hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa; Các biện pháp cần thiết để quản lý trong trường hợp khẩn cấp; Quyền hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa nước ngoài.
Tuy nhiên, nghiên cứu toàn bộ nội dung dự thảo thì phạm vi điều chỉnh của Nghị định là rất rộng, bao gồm nhiều vấn đề mới vượt ra ngoài phạm vi được phép quy định chi tiết mà Luật Thương mại cho phép và cũng vượt ra ngoài khái niệm mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa của Luật Thương mại.
Trong đó có những vấn đề rất quan trọng như: Sàn Giao dịch hàng hóa tương lai (Điều 19); Ủy ban kiểm soát giao dịch hàng hóa (Mục 5 Chương II); công ty kinh doanh hàng hóa tương lai (Chương III); tổ chức xã hội – nghề nghiệp (Điều 5); xếp hạng tín nhiệm (Chương IX) và nhiều quy định cụ thể khác.
Như vậy, phạm vi điều chỉnh của dự thảo đã vượt ra ngoài quy định cho phép khá nhiều nội dung, không phù hợp với quy định tại Điều 11 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Điều đó cũng đồng nghĩa với việc những nội dung ngoài phạm vi 5 vấn đề được giao nói trên là chưa có cơ sở pháp lý để quy định chi tiết. Điều này sẽ dễ bị Bộ Tư pháp “thổi còi” trong quá trình thẩm định dự thảo NĐ trước khi trình Chính phủ (Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (khoản 7 Điều 7) còn quy định: “Cơ quan, người có thẩm quyền chịu trách nhiệm về việc ban hành văn bản … quy định chi tiết có nội dung ngoài phạm vi được giao quy định chi tiết”).
Do vậy, dự thảo nên loại bỏ tất cả các quy định ngoài 5 vấn đề mà Luật Thương mại đã giao Chính phủ quy định chi tiết và quay trở lại đúng với khái niệm, nội hàm của mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa như quy định của Luật Thương mại 2005.
Theo đó, ở thời điểm hiện tại, thiết nghĩ dự thảo mới thay thế 2 Nghị định hiện hành chỉ nên dừng lại ở việc sửa đổi, bổ sung những vấn đề cần thiết, cấp bách để khắc phục những hạn chế, vướng mắc trước mắt trên cơ sở tuân thủ các quy định của Luật Thương mại hiện hành.
Tuy nhiên, Luật Thương mại đã được ban hành và thực thi gần 20 năm, có nhiều quy định còn thiếu, chưa bao quát hết các hàng hóa cũng như các phương thức giao dịch hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa.
Vì vậy, cũng cần sớm nghiên cứu, xây dựng và ban hành Luật về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa riêng, với phạm vi điều chỉnh rộng, bao quát để khắc phục, thay thế những quy định về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa trong Luật Thương mại hiện hành.
Từ vấn đề phạm vi điều chỉnh nói trên, đề nghị tên gọi của dự thảo cũng cần phải điều chỉnh lại cho phù hợp với nội dung và phù hợp với yêu cầu của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và cũng là kế thừa đúng như tên gọi của Nghị định số 158/2006/NĐ-CP và Nghị định số 51/2018/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định này.
Theo đó, cần điều chỉnh tên gọi của dự thảo Nghị định là: “Nghị định quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa”.
Dự thảo đưa ra nhiều khái niệm mới, không phù hợp, mâu thuẫn với luật
Về giải thích từ ngữ, Điều 3 dự thảo nghị định đưa ra nhiều khái niệm mới, trong đó có những khái niệm chưa được quy định hoặc không phù hợp, thậm chí mâu thuẫn với Luật Thương mại.
Cụ thể, dự thảo đưa ra khái niệm mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa như sau: “Mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa hoặc giao dịch hàng hóa tương lai là việc mua và bán hợp đồng tương lai“.
Theo đó, dự thảo cũng đưa ra khái niệm mới về hợp đồng tương lai. Trong khi đó, khoản 1 Điều 63 Luật Thương mại đã định nghĩa “Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó các bên thỏa thuận thực hiện việc mua bán một lượng nhất định của một loại hàng hóa nhất định qua Sở giao dịch hàng hóa theo những tiêu chuẩn của Sở giao dịch hàng hóa với giá được thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng và thời gian giao hàng được xác định tại một thời điểm trong tương lai”.
Như vậy, khái niệm của dự thảo không phù hợp với khái niệm đã được quy định tại khoản 1 Điều 63 Luật Thương mại. Do vậy, đề nghị bỏ khái niệm này trong dự thảo nghị định.
Trường hợp khái niệm của Luật Thương mại chưa chuẩn, chưa phù hợp với thực tiễn thì cần sửa Luật Thương mại hoặc ban hành Luật riêng về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa như đề xuất ở trên, dự thảo nghị định không được phép quy định khác đi, mâu thuẫn với quy định của Luật Thương mại.
Về khái niệm “Hoạt động Sở giao dịch hàng hóa”, khoản 1 Điều 3 dự thảo quy định: “Hoạt động Sở giao dịch hàng hóa là các hoạt động về và liên quan đến mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa”.
Từ khái niệm này, dự thảo đưa ra một loạt các khái niệm mới mà thực chất là liệt kê các nội dung hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa. Đây là một khái niệm mới và cũng đặc biệt quan trọng. Vì khái niệm này chi phối hầu hết các nội dung của dự thảo về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa.
Khái niệm nói trên chưa phản ánh bản chất của hoạt động Sở giao dịch hàng hóa và cũng không thực sự cần thiết, thậm chí có thể gây mâu thuẫn với Luật Thương mại và vượt ra ngoài phạm vi được quy định chi tiết. Vì Điều 63 Luật Thương mại đã quy định rõ khái niệm mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa.
Trường hợp dự thảo cần làm rõ các nội dung hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa thì về mặt kỹ thuật, cần đưa xuống cuối Mục 1 của Chương II về thành lập Sở giao dịch hàng hóa mà không nên đưa vào điều giải thích từ ngữ.
Đồng thời, cũng cần đưa Điều 6 về nguyên tắc hoạt động và chức năng của Sở giao dịch hàng hóa xuống Mục 1 Chương II dự thảo NĐ để bảo đảm tính logic của vấn đề. Việc để Điều 6 độc lập, không nằm trong mục nào như dự thảo là không đúng thể thức, kỹ thuật trình bày văn bản.
Tuy vậy, điều quan trọng hơn là khái niệm mới về “Hoạt động Sở giao dịch hàng hóa” đã kéo theo rất nhiều khái niệm mới khác chưa xuất hiện trong Luật Thương mại, gồm: Tổ chức thị trường hàng hóa tương lai, kinh doanh hàng hóa tương lai, giao nhận hàng hóa tương lai, môi giới hàng hóa tương lai, tư vấn về hàng hóa tương lai, đào tạo về hàng hóa tương lai, xây dựng và cung cấp dịch vụ về chỉ số hàng hóa tương lai, sàn giao dịch hàng hóa tương lai chuyên biệt…
Tất cả các khái niệm nói trên đều là những khái niệm mới chưa được quy định trong Luật Thương mại cũng như các Nghị định hiện hành quy định chi tiết thi hành Luật này.
Vấn đề ở đây là dự thảo không chỉ dừng lại ở việc đưa ra các khái niệm mới mà cùng với chúng là quy định các nội dung hoạt động mới của Sở giao dịch hàng hóa chưa được quy định trong Luật Thương mại, đặc biệt là khái niệm “Sàn giao dịch hàng hóa tương lai chuyên biệt” – một hình thức tổ chức mới của Sở giao dịch hàng hóa; hoặc tương tự như vậy là khái niệm “Công ty kinh doanh hàng hóa tương lai”.
Từ đó chúng tôi cho rằng, cần cân nhắc việc đưa ra các khái niệm mới nói trên, từ đó kéo theo việc quy định các nội dung mới, hình thức mới trong tổ chức, hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa mà chưa được quy định trong Luật Thương mại.
Trường hợp muốn có hình thức sàn giao dịch hàng hóa tương lai chuyên biệt hay công ty kinh doanh hàng hóa tương lai thì cần phải sửa đổi, bổ sung Luật Thương mại để có cơ sở quy định chi tiết tại nghị định.
Đưa thêm nguyên tắc mới không phù hợp với quy định của Luật Thương mại
Về nguyên tắc hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa, Điều 6 dự thảo về nguyên tắc hoạt động và chức năng của Sở giao dịch hàng hóa quy định: Sở giao dịch hàng hóa là đơn vị có lợi ích công chúng, hoạt động theo nguyên tắc ưu tiên lợi ích công cộng.
Đây là quy định mới so với Nghị định số 158/2006/NĐ-CP, Nghị định số 51/2018/NĐ-CP và cũng không phù hợp với quy định của Luật Thương mại.
Khái niệm đơn vị có lợi ích công chúng xuất phát và có liên quan đến Luật Kiểm toán độc lập và Luật Chứng khoán.
Cụ thể, khái niệm “đơn vị có lợi ích công chúng” được quy định tại khoản 7 Điều 5 Luật Kiểm toán độc lập. Điều 53 luật này tiếp tục cụ thể hóa 4 loại đơn vị có lợi ích công chúng gồm:
Thứ nhất, tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng;
Thứ hai, tổ chức tài chính, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm;
Thứ ba, công ty đại chúng, tổ chức phát hành, tổ chức kinh doanh chứng khoán theo quy định của pháp luật về chứng khoán;
Thứ tư, doanh nghiệp, tổ chức khác có liên quan đến lợi ích của công chúng do tính chất, quy mô hoạt động của đơn vị đó theo quy định của pháp luật.
Đối chiếu với các quy định của Luật Kiểm toán độc lập, Luật Chứng khoán, Luật Doanh nghiệp và các luật liên quan khác thì: Sở giao dịch hàng hóa không thuộc loại thứ nhất và loại thứ hai.
Đối với loại thứ ba – Công ty đại chúng. Theo quy định của Điều 32 Luật Chứng khoán thì công ty đại chúng là công ty được tổ chức dưới mô hình công ty cổ phần và phải đáp ứng yêu cầu về số vốn điều lệ thực góp tối thiểu cũng như đã chào bán thành công cổ phiếu lần đầu ra công chúng thông qua đăng ký với Ủy ban Chứng khoán Nhà nước.
Như vậy, Sở giao dịch hàng hóa chỉ trở thành công ty đại chúng khi nó được tổ chức dưới mô hình công ty cổ phần và phải đáp ứng yêu cầu về số vốn điều lệ thực góp cũng như đã chào bán thành công cổ phiếu lần đầu ra công chúng.
Trong khi tại Điều 7 dự thảo lại quy định hình thức tổ chức của Sở giao dịch hàng hóa gồm 2 hình thức: Công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên (mà công ty TNHH hai thành viên trở lên thì lại không được phép phát hành cổ phiếu). Rõ ràng quy định của dự thảo có sự mâu thuẫn, thiếu thống nhất.
Đối với loại thứ tư: Doanh nghiệp, tổ chức khác có liên quan đến lợi ích của công chúng do tính chất, quy mô hoạt động của đơn vị đó theo quy định của pháp luật.
Theo quy định này của Luật Kiểm toán độc lập thì Sở giao dịch hàng hóa chỉ trở thành đơn vị có lợi ích công chúng khi vấn đề này được pháp luật quy định. Tuy nhiên, Luật Thương mại không có quy định nào về vấn đề này.
Do đó, dự thảo này không có cơ sở pháp lý để quy định Sở giao dịch hàng hóa là đơn vị có lợi ích công chúng và phải hoạt động theo nguyên tắc ưu tiên lợi ích công cộng.
Trường hợp để trở thành đơn vị có lợi ích công chúng thì Sở giao dịch hàng hóa phải đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của Luật Kiểm toán độc lập và Luật Chứng khoản chứ không phải cứ có Sở giao dịch hàng hóa là nghiễm nhiên nó trở thành đơn vị có lợi ích công chúng.
Đề nghị bỏ cụm từ Sàn giao dịch hàng hóa
Về tên gọi Sở giao dịch hàng hóa, khoản 1 Điều 8 dự thảo quy định: “Sở giao dịch hàng hóa phải có cụm từ “Sở giao dịch hàng hóa” hoặc “sàn giao dịch hàng hóa” trong tên gọi”. Quy định này không phù hợp với quy định của Luật Thương mại.
Vì trong toàn bộ Mục 3 của Chương II Luật Thương mại quy định về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa không có tên gọi Sàn giao dịch hàng hóa mà chỉ có tên gọi Sở giao dịch hàng hóa.
Mặt khác, việc đặt ra tên gọi mới sàn giao dịch hàng hóa dễ gây nhầm lẫn với khái niệm Sàn giao dịch thương mại điện tử cũng là nơi mua bán hàng hóa được quy định tại Nghị định số 52/2013/NĐ-CP về thương mại điện tử.
Theo đó, Nghị định 52/2013/NĐ-CP quy định: “Sàn giao dịch thương mại điện tử là website thương mại điện tử cho phép các thương nhân, tổ chức, cá nhân không phải chủ sở hữu website có thể tiến hành một phần hoặc toàn bộ quy trình mua bán hàng hóa, dịch vụ trên đó”.
Do đó, đề nghị bỏ cụm từ sàn giao dịch hàng hóa trong tên gọi của Sở giao dịch hàng hóa tại khoản 1 Điều 8 dự thảo và các nội dung liên quan.
Không nên quy định thủ tục thành lập; thủ tục cấp phép thành lập và hoạt động Sở giao dịch hàng hóa
Về thành lập Sở giao dịch hàng hóa, Luật Thương mại chỉ giao “Chính phủ quy định chi tiết điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa, quyền hạn, trách nhiệm của Sở giao dịch hàng hóa và việc phê chuẩn Điều lệ hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa” (khoản 2 Điều 67).
Luật Thương mại không có khái niệm Giấy phép thành lập Sở giao dịch hàng hóa, cũng không có quy định về thủ tục thành lập Sở giao dịch hàng hóa và cũng không giao Chính phủ quy định các vấn đề này.
Tuy nhiên, các nghị định hiện hành và dự thảo lại quy định Bộ Công Thương là cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy phép thành lập Sở giao dịch hàng hóa và theo đó là các quy định về thủ tục thành lập Sở giao dịch hàng hóa.
Cả hai vấn đề này đều vượt quá phạm vi được quy định chi tiết. Cũng chính các nghị định hiện hành đã quy định về địa vị pháp lý của Sở giao dịch hàng hóa là doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp, đồng thời quy định hồ sơ đề nghị thành lập Sở giao dịch hàng hóa gồm có bản sao Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Các quy định nói trên cho thấy, việc thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp là có trước, sau đó doanh nghiệp mới nộp hồ sơ xin cấp Giấy phép của Bộ Công Thương.
Căn cứ quy định về điều kiện hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa, Bộ Công Thương cấp hoặc từ chối cấp Giấy phép cho doanh nghiệp.
Theo đó, Giấy phép mà Bộ Công Thương cấp cho doanh nghiệp Sở giao dịch hàng hóa thực chất là Giấy phép hoạt động Sở giao dịch hàng hóa, không phải là Giấy phép thành lập Sở giao dịch hàng hóa.
Bộ Công Thương không cấp Giấy phép thành lập lại một doanh nghiệp đã được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
Quy định này còn làm nhiều người lầm tưởng là có 2 pháp nhân được thành lập theo 2 thủ tục khác nhau: Một pháp nhân doanh nghiệp là công ty cổ phần hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên được thành lập theo Luật Doanh nghiệp và một pháp nhân Sở giao dịch hàng hóa được thành lập theo Luật Thương mại khi đáp ứng các điều kiện về Sở giao dịch hàng hóa.
Do đó, để nội dung dự thảo phản ánh đúng quy trình thành lập doanh nghiệp, cấp phép hoạt động, đúng với bản chất thẩm quyền của Bộ trưởng Bộ Công Thương, đề nghị các mục 1 và 2 Chương II dự thảo không nên quy định là thủ tục thành lập hay thủ tục cấp phép thành lập và hoạt động Sở giao dịch hàng hóa mà nên đổi thành thủ tục cấp Giấy phép hoạt động Sở giao dịch hàng hóa; đổi tên Giấy phép thành lập Sở giao dịch hàng hóa thành Giấy phép hoạt động Sở giao dịch hàng hóa.
Toàn bộ nội dung của 2 mục này cần viết lại theo hướng thẩm quyền, thủ tục của Bộ Công Thương cấp Giấy phép hoạt động Sở giao dịch hàng hóa, sau khi doanh nghiệp Sở giao dịch hàng hóa đã được thành lập và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
Đề nghị không bổ sung các quy định quá ngặt nghèo, khắt khe, hạn chế quyền kinh doanh
Về các điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa, Điều 8, Nghị định hiện hành quy định về điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa tương đối đơn giản với 3 điều kiện: Về vốn Điều lệ, về hệ thống công nghệ thông tin và về Điều lệ hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa.
Tuy nhiên, Điều 9, dự thảo bổ sung thêm nhiều điều kiện mới so với các Nghị định hiện hành. Trong đó có những điều kiện cần cân nhắc đến tính khả thi hoặc cần làm rõ hơn cơ sở pháp lý, thực tiễn của việc đặt ra các điều kiện này.
Ví dụ, về điều kiện về vốn điều lệ: Nghị định hiện hành quy định vốn điều lệ của Sở giao dịch hàng hóa là 150 tỷ đồng. Dự thảo nâng mức vốn điều lệ lên 1000 tỷ đồng, mà phải là vốn điều lệ thực góp hoặc vốn chủ sở hữu.
Điều kiện này là khá ngặt nghèo, có thể nói là khắt khe đối với những tổ chức, cá nhân nào muốn khởi nghiệp thành lập Sở giao dịch hàng hóa.
Đối với Sở giao dịch hàng hóa đã thành lập và hoạt động thì khoản 2 Điều 140 dự thảo quy định trong thời hạn 12 tháng kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành, Sở giao dịch hàng hóa đang hoạt động phải rà soát đáp ứng đủ điều kiện của Nghị định mới (trong đó có điều kiện về vốn điều lệ), trường hợp không đáp ứng đủ các điều kiện thì phải chấm dứt hoạt động.
Đây cũng là một quy định không dễ thực hiện đối với Sở giao dịch hàng hóa đang hoạt động. Vì vậy, dự thảo nên quy định thời hạn trên là 24 tháng.
Về điều kiện đối với chủ sở hữu là cổ đông sáng lập Sở giao dịch hàng hóa, khoản 3, 4 và 6 Điều 9 dự thảo quy định điều kiện rất ngặt nghèo đối với cổ đông sáng lập.
Cụ thể: Đối với Sở giao dịch hàng hóa được thành lập theo hình thức công ty cổ phần thì cổ đông sáng lập là pháp nhân phải đáp ứng nhiều điều kiện, trong đó có điều kiện không nắm giữ cổ phần của Sở giao dịch hàng hóa khác trong vòng 3 năm gần nhất, nếu là doanh nghiệp thì phải có vốn chủ sở hữu tối thiểu 500 tỷ đồng, kinh doanh phải có lãi trong 2 năm gần nhất; nếu cổ đông sáng lập là cá nhân thì ngoài điều kiện về học vấn, năng lực tài chính, kinh nghiệm chuyên môn thì phải là người có quốc tịch Việt Nam, không nắm giữ cổ phần của Sở giao dịch hàng hóa khác trong vòng 3 năm gần nhất.
Về các điều kiện đối với cổ đông sáng lập chúng tôi cho rằng: Thứ nhất, các điều kiện đặt ra là quá khắt khe, không khuyến khích việc thành lập và hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa. Việc đặt ra các điều kiện mới nói trên so với quy định hiện hành là để siết chặt các điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa cũng là siết chặt các hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa, không phải là khuyến khích các hoạt động này.
Trong bối cảnh chuyển đổi số, thương mại điện tử ngày nay, đặc biệt hơn là trong bối cảnh thực tiễn với các điều kiện nhẹ nhàng của quy định hiện hành mà Việt Nam hiện chỉ có một Sở giao dịch hàng hóa tồn tại và hoạt động và chúng ta cũng đã chứng kiến nhiều Sở giao dịch hàng hóa đã được thành lập và đã phải đóng cửa thì quy định của dự thảo có phải là hợp lý?
Do vậy, cơ quan soạn thảo cần làm rõ quan điểm xây dựng dự thảo là để siết chặt, hạn chế hay khuyến khích, mở rộng hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa trong giai đoạn tới. Cho dù quản lý và bảo đảm an toàn hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa thì vẫn luôn cần thiết nhưng không vì thế mà quy định các điều kiện quá chặt chẽ.
Thứ hai, các điều kiện đối với các cổ đông sáng lập nói trên đã làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của người dân, không phù hợp với các quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư.
Mặt khác, tính chất hoạt động của doanh nghiệp Sở giao dịch hàng hóa chỉ là một đơn vị đứng ra thành lập và tổ chức một chợ hàng hóa đặc biệt và cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp thực hiện mua bán hàng hóa và thu phí, không giống với loại hình kinh doanh rủi ro như các tổ chức tín dụng hay công ty bảo hiểm – là những doanh nghiệp huy động và kinh doanh bằng nguồn vốn của người dân.
Do vậy, không có cơ sở để cấm một cổ đông sáng lập có thể là chủ sở hữu một số Sở giao dịch hàng hóa. Hoặc dự thảo quy định chỉ người có quốc tịch Việt Nam mới được là cổ đông sáng lập, cũng không có cơ sở pháp lý và thực tiễn để không cho nhà đầu tư nước ngoài trở thành cổ đông sáng lập, trong khi chúng ta cần huy động nguồn vốn, công nghệ và quản trị của họ.
Ngoài ra chúng ta đều biết rằng, Sở giao dịch hàng hóa được thành lập dưới 2 hình thức là công ty cổ phần hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên – đều là những mô hình mà các cổ đông hay thành viên công ty chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trên số vốn góp của họ. Nếu có rủi ro xảy ra ở công ty này thì cũng không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của họ ở công ty khác. Từ đó chúng tôi cho rằng rất cần phải rà soát, cân nhắc thêm các điều kiện này.
Về điều kiện về ký quỹ hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa, dự thảo quy định Sở giao dịch hàng hóa phải ký quỹ hoạt động bằng 10% vốn Điều lệ (khoản 2 Điều 9); gửi khoản ký quỹ vào một tài khoản ở một ngân hàng thương mại để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ của Sở giao dịch hàng hóa (khoản 13 Điều 3); ngân hàng sẽ phong tỏa khoản tiền ký quỹ này trong suốt thời gian hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa và chỉ được rút khi chấm dứt hoạt động.
Đây là một quy định hoàn toàn mới. Vì Luật Thương mại và ngay cả các nghị định hiện hành quy định chi tiết Luật Thương mại về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa cũng không có quy định về khoản tiền ký quỹ này.
Mặt khác, Điều 28 dự thảo còn quy định trách nhiệm của Sở giao dịch hàng hóa là phải trích lập dự phòng rủi ro tối thiểu 20% trên thu nhập từ phí; dự phòng rủi ro được tính riêng và gửi vào tài khoản riêng. Dự thảo cũng không làm rõ dự phòng rủi ro được sử dụng như thế nào?
Với các quy định này, riêng khoản ký quỹ doanh nghiệp Sở giao dịch hàng hóa đã bị đóng băng 10% vốn điều lệ (100 tỷ đồng) mà không thể sử dụng cho hoạt động, lại còn khoản dự phòng tới 20% thu nhập hằng năm (chưa rõ là trước thuế hay sau thuế) cũng rất có thể bị đóng băng khi được tính và gửi vào một tài khoản riêng.
Về mặt thực tiễn, nếu đem so sánh với hoạt động của Sở giao dịch chứng khoán thì không thấy luật Chứng khoán quy định về 2 khoản ký quỹ hoạt động cũng như trích lập dự phòng của Sở giao dịch chứng khoán. Nếu so với hoạt động của các tổ chức tín dụng thì các tổ chức tín dụng cũng chỉ phải trích lập dự phòng rủi ro mà hoàn toàn không có khoản ký quỹ hoạt động.
Do vậy, cần làm rõ cơ sở pháp lý cũng như thực tiễn của hai khoản trên trong dự thảo nghị định.
Ngoài ra, Điều 9 dự thảo còn đặt ra những điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa khá mù mờ, trừu tượng, khó xác định.
Cụ thể, khoản 8 quy định: “Đề án thành lập, phương án hoạt động và phương án kinh doanh có cơ sở bảo đảm tính khả thi, không gây ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường hàng hóa, an ninh kinh tế, mất cân đối cung cầu, ảnh hưởng đến các thành phần của chỉ số giá tiêu dùng; không tạo ra hoặc tiềm ẩn nguy cơ tạo ra vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh thị trường, cạnh tranh không lành mạnh trên thị trường hàng hóa và các thị trường liên quan”.
Đây quả thật là một điều kiện vô cùng khó xác định khi còn đang là một đề án xin thành lập Sở giao dịch hàng hóa (đúng nghĩa là xin cấp Giấy phép hoạt động Sở giao dịch hàng hóa), dễ gây tùy tiện cho cơ quan có thẩm quyền, người thực thi công vụ.
Nếu cần phòng ngừa các tình huống như nói trên thì Nghị định cần quy định theo hướng dự liệu trong quá trình hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa cùng các giải pháp xử lý nếu chúng xảy ra, không phải là khi thẩm định đề án thành lập Sở giao dịch hàng hóa.
Khoản 9 Điều 9 dự thảo quy định về điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hóa là phải “Có hệ thống thông tin đáp ứng các yêu cầu về giải pháp công nghệ và kỹ thuật trong hoạt động Sở giao dịch hàng hóa”.
Tuy nhiên, trong dự thảo không có bất cứ quy định nào về hệ thống thông tin này. Với việc quy chung chung như dự thảo thì doanh nghiệp khó thực hiện và cơ quan có thẩm quyền cũng không đủ cơ sở để đánh giá, thẩm tra.
Do vậy, dự thảo nghị định cần quy định rõ các giải pháp công nghệ và kỹ thuật mà doanh nghiệp muốn thành lập Sở giao dịch hàng hóa phải đáp ứng, nhằm bảo đảm tính công khai, minh bạch của các điều kiện đầu tư, kinh doanh theo quy định của pháp luật về đầu tư.
PGS.TS Đinh Dũng Sỹ
Chuyên gia pháp luật
